君が代起立・斉唱違憲問題、斉唱を強いるのは憲法違反だとの田原反対意見に賛成である。

（１）君が代起立・斉唱違憲問題で、先日来の最高裁第１小法廷、第２小法廷の判決に続いて、６月１４日、第３小法廷も、東京都の処分を合憲とする判決を下した。

（２）　しかし、その中で、田原睦夫裁判官が、起立命令は構わないが、「斉唱は、斉唱者が積極的に声に出して唱うものであるから、国歌に対して、否定的な歴史観や世界観を有する者にとっては、その歴史観、国家観と真っ向から対立する行為をなすことに他ならず、同人らにとっては、各地の公的式典への参加に伴う儀礼的行為と評価することができないものであると言わざるを得ない」などとして、斉唱命令が違憲だ、としていることに賛成である。

（３）　先日の、６月６日の第１小法廷の判決で反対意見を述べた宮川裁判官は、起立と斉唱に特に差違を設けず、座っていることで君が代起立・斉唱問題に積極的に意思表示する、というなら問題だが、思想、信条の自由から、消極的に座ったままでいる、ということなら処分に値しない、として反対意見を述べたものであるが、今回の田原反対意見は、単なる起立と、斉唱を峻別している。

（４）　田原反対意見は、平成１９年２月２７日の、いわゆるピアノ伴奏事件最高裁判決の合憲違憲との違いにも言及している。

　つまり、音楽教師が式典でピアノを弾いて国歌を歌うのは、音楽教師としての形式的職務であるから、それについての命令は問題が無いのに対して、その他の教員については、形式的職務は式典に出席して君が代起立・斉唱に際して起立するところまでであって、さらにその上に、音楽教師でもないのに、出席者として君が代を斉唱せよ、というのは、当該教員の思想信条に踏み込んだものとして、その意思に反した命令は憲法に反する、というものである。

（５）　田原反対意見は、起立について問題にしていない点で、宮川反対意見と異なるのであるが、単なる起立は、内心に影響する程度が小さいにもかかわらず、外観的に秩序を乱す点が大きいともいえるもので、起立と峻別して斉唱命令は違憲だとする田原反対意見がすっきりしているように思う。

　田原反対意見に賛成である。

　裁判官田原睦夫の反対意見の重要部分は，次のとおりである。

私は，多数意見が本件上告のうち，東京都人事委員会がした裁決の取消請求に関する部分を却下するとの点については異論はない。しかし，多数意見が，本件各職務命令は上告人らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面はあるものの，職務命令の目的及び内容並びにその制約の態様等を総合的に較量すれば，その制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるとして，本件各職務命令は，上告人らの思想及び良心の自由を侵すものとして憲法１９条に違反するとはいえないと解するのが相当であるとして，上告人らのその余の上告を棄却するとする
点については，以下に述べるとおり，賛成し難く，本件は更に審理を尽くさせるべく，原審に差し戻すのが相当であると考える。

第１ 本件各職務命令と憲法１９条との関係について
１ 本件各職務命令の内容上告人らに対して各学校長からなされた本件各職務命令の内容は，入学式又は卒業式における国歌斉唱の際に「起立して斉唱すること」というものである（多数意見は，本件各職務命令の内容を「起立斉唱行為」を命ずる旨の職務命令として，起立行為と斉唱行為とを一括りにしているが，私は，次項以下に述べるとおり，本件各職務命令と憲法１９条との関係を検討するに当たっては，「起立行為」と「斉唱行為」とを分けてそれぞれにつき検討すべきものと考えるので，多数意見のように本件各職務命令の内容を「起立斉唱行為」として一括りにして論ずるのは相当ではないと考える。）。なお，多数意見にても指摘されているとおり，本件町田市通達には「教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること」も含まれていたが，Ｘ１に対する職務命令には，「国旗に向かって」の部分は含まれていない。

この「起立して斉唱すること」という本件各職務命令の内容をなす「起立行為」と「斉唱行為」とは，社会的事実としてはそれぞれ別個の行為であるが，原判決の認定した事実関係によれば，本件各職務命令は，それら二つの行為を一体として命じているように見える。

しかし，上記のとおり起立行為と斉唱行為とは別個の行為であって，国歌斉唱時に「起立すること」（以下「起立命令」という。）と「斉唱すること」（以下「斉唱命令」という。）の二つの職務命令が同時に発令されたものであると解することもできる。

そして，本件各職務命令に違反する行為としては，①起立も斉唱もしない行為，②起立はするが斉唱しない行為（これには，口を開けて唱っている恰好はするが，実際には唱わない行為も含まれる。），③起立はしないが斉唱する行為，がそれぞれあり得るところ，本件の各懲戒処分（以下「本件各懲戒処分」という。）では，
上告人らが本件各職務命令に反して国歌斉唱時に起立しなかった点のみが処分理由として取り上げられ，上告人らが国歌を斉唱したか否かという点は，記録によっても，本件各懲戒処分手続の過程において，事実認定もなされていないのである。

そこで以下では，本件各職務命令を「起立命令」部分と「斉唱命令」部分とに分けて，その憲法１９条との関係について検討するとともに，本件各職務命令における両命令の関係について見てみることとする。

２ 起立命令について
私は，多数意見が述べるとおり，公立中学校における儀式的行事である卒業式等の式典における，国歌斉唱の際の教職員等の起立行為は，一般的，客観的に見て，これらの式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものというべきであって，上告人らの主張する歴史観ないし世界観を否定することと不可分に結び付くものではなく，したがって，上告人らに対して，学校の卒業式等の式典における国歌斉唱の際に起立を求めることを内容とする職務命令を発することは，直ちに上告人らの歴史観ないし世界観を否定するものではないと考える。

また，「起立命令」に限っていえば，多数意見が述べるとおり，上告人らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面はあるものの，職務命令の目的及び内容並びにその制約の態様等を総合的に較量すれば，なお，若干の疑念は存するものの，その制約を許容し得る程度の必要性及び合理性を有することを肯認できると考える。

しかし，後に検討する本件各職務命令における起立命令と斉唱命令との関係からすれば，本件各職務命令の内容をなす起立命令の点のみを捉えて，その憲法１９条との関係を論議することは相当ではなく，本件各職務命令の他の内容をなす斉唱命令との関係を踏まえて論ずべきものと考える。

３ 斉唱命令について
(1) 斉唱命令と内心の核心的部分に対する侵害
国歌斉唱は，今日，各種の公的式典の際に広く行われており，かかる式典の参加者が国歌斉唱をなすこと自体が，斉唱者の思想，信条の告白という意義まで有するものでないことは，前項で述べた起立の場合と同様である。また，多数意見が指摘するように，本件各職務命令当時，公立中学校の卒業式等の式典において国歌斉唱が広く行われていたことが認められる。

しかし，「斉唱」は，斉唱者が積極的に声を出して「唱う」ものであるから，国歌に対して否定的な歴史観や世界観を有する者にとっては，その歴史観，世界観と真っ向から対立する行為をなすことに他ならず，同人らにとっては，各種の公的式典への参加に伴う儀礼的行為と評価することができないものであるといわざるを得ない。

また，音楽専科以外の教諭である上告人らにおいて，学校の卒業式等の式典における国歌斉唱時に「斉唱」することは，その職務上当然に期待されている行為であると解することもできないものである。なお，多数意見の指摘するとおり，学習指導要領では，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚す
るとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」と定めているが，その故をもって，音楽専科以外の教諭である上告人らにおいて，入学式や卒業式における国歌斉唱時に，自ら国歌を「唱う」こと迄が職務上求められているということはできない。

以上の点よりすれば，国歌に対して否定的な歴史観や世界観を有する者に対し，国歌を「唱う」ことを職務命令をもって強制することは，それらの者の思想，信条に係る内心の核心的部分を侵害するものであると評価され得るということができる。

(2) 斉唱命令と内心の核心的部分の外縁との関係
憲法１９条が保障する思想及び良心の自由には，内心の核心的部分を形成する思想や信条に反する行為を強制されない自由が含まれることは当然である。

また，それには，自らの思想，信条に反する行為を他者に求めることを強制されない自由も含まれると解すべきものと思われる。そして，その延長として，第三者が他者に対して，その思想，信条に反する行為を強制的に求めることは許されるべきではなく，その求めている行為が自らの思想，信条と一致するか否かにかかわら
ず，その強制的行為に加担する行為（加担すると外部から捉えられる行為を含む。）はしないとする強い考え，あるいは信条を有することがあり得る。

上記のような強い考え，あるいは信条は，憲法１９条が保障する思想，信条に係る内心の核心的部分そのものを形成するものではないが，その外縁を形成するものとして位置付けることができるのであり，かかる強い考え，あるいは信条を抱く者における，その確信の内容を含む，上記外縁におけるその位置付けの如何によって
は，憲法１９条の保障の範囲に含まれることもあり得るということができると考える（最高裁平成１６年（行ツ）第３２８号同１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁（以下「ピアノ伴奏事件判決」という。）における藤田宙靖裁判官の反対意見参照）。

ところで本件では，「斉唱命令」と憲法１９条との関係が問われているのであり，(1)で論じたとおり，「斉唱命令」は上告人らの内心の核心的部分を侵害するものと評価し得るものと考えるが，仮に，本件各職務命令の対象者が，国歌については価値中立的な見解を有していても，国歌の法的評価を巡り学説や世論が対立している下で（国旗及び国歌に関する法律の制定過程における国会での議論の際の関係大臣等の答弁等から明らかなとおり，同法は慣習であるものを法文化したものにすぎず，また，同法の制定によって，国旗国歌を強制するものではないとされている。），公的機関が一定の価値観を強制することは許されないとの信条を有してい
る場合には，かかる信条も思想及び良心の自由の外縁を成すものとして憲法１９条の保障の範囲に含まれ得ると考える。

４ 本件各職務命令と起立命令，斉唱命令との関係
１に述べたとおり，本件各職務命令は，「起立命令」と「斉唱命令」の二つの職務命令が同時に発令され，本件各懲戒処分では，「斉唱命令」違反の点は一切問われていないことからして，そのうちの「起立命令」違反のみを捉えてなされたものと解し得る余地が一応存する。

しかし，原判決が認定する本件各職務命令が発令されるに至った経緯からすると，本件各職務命令は「起立して斉唱すること」を不可分一体の行為と捉えて発せられたものであることがうかがわれ，また，上告人らもそのようなものとして捉えていたものと推認される。

そして，上告人らにとっては，２，３において検討したとおり，上告人らの思想，信条に係る内心の核心的部分との関係においては，「起立命令」と「斉唱命令」とは明らかに異なった位置を占めると解されるところ，本件各職務命令が，上記のとおり「起立して斉唱すること」を不可分一体のものとして発せられたものであると上告人らが解しているときに，その命令を受けた上告人らとしては，「斉唱
命令」に服することによる上告人らの信条に係る内心の核心的部分に対する侵害を回避すべく，その職務命令の一部を構成する起立を命ずる部分についても従わなかったと解し得る余地がある（本件では，上告人らが，国歌を「斉唱」する行為につき如何なる考えを抱いていたか，国歌斉唱の際の起立行為と斉唱行為との関係をどのように関係付けていたかについて，原審までに審理が尽くされていない。）。

また，仮に本件各職務命令が「起立命令」と「斉唱命令」の二つの職務命令を合体して発令されたものであり，二つの職務命令を別々に評価することが論理的に可能であるとしても，本件各職務命令が発令された経緯からして，上告人らが本件各職務命令が「起立して斉唱すること」を不可分一体のものとして命じたものと捉えたとしても無理からぬものがあり，本件上告人らとの関係において，本件各職務命令違反の有無の検討に当たって，本件各職務命令を「起立命令」と「斉唱命令」とに分けることは相当ではないといわなければならない。

５ 小括
以上検討したとおり，本件各職務命令は，「起立して斉唱すること」を一体不可分のものとして発せられたものと解されるところ，上告人らの主張する歴史観ないし世界観に基づく信条との関係においては，本件各職務命令のうち「起立」を求める部分については，その職務命令の合理性を肯認することができるが，「斉唱」を求める部分については上告人らの信条に係る内心の核心的部分を侵害し，あるいは，内心の核心的部分に近接する外縁部分を侵害する可能性が存するものであるといわざるを得ない。

本件において，上告人らが本件各職務命令にかかわらず，入学式又は卒業式の国歌斉唱の際に起立しないという行為（不作為）を行った理由が，国歌斉唱行為により上告人らの信条に係る内心の核心的部分（あるいは，内心の核心的部分に近接する外縁部分）に対する侵害を回避する趣旨でなされたものであるとするならば，かかる行為（不作為）の，憲法１９条により保障される思想及び良心の自由を守るための行為としての相当性の有無が問われることとなる。

しかし，原審までの審理においては，「起立命令」，「斉唱命令」と上告人らの主張する信条との関係につきそれぞれを分けて検討することはなく，殊に「斉唱命令」と上告人らの信条との関係について殆ど審理されていないのであり，また，本件各職務命令と「起立命令」，「斉唱命令」との関係や，「斉唱命令」に従わないこと（不作為）と「起立命令」との関係，更には，上告人らの主張する信条に係る内心の核心的部分（あるいはその外縁部分）の侵害を回避するための行為として，上告人らとして如何なる行為（不作為）をなすことが許されるのかについての審理は，全くなされていないといわざるを得ない。